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Il nuovo reato di peculato per distrazione di cui all’art. 314 bis c.p., in realtà rubricato come “Indebita destinazione di denaro o cose mobili” è stato introdotto recentemente dal Ministro Nordio allo scopo di risolvere urgentemente la vacatio legis generata dall’abrogazione dell’abuso d’ufficio.
A pochi giorni dall’entrata in vigore del decreto legge 4 luglio 2024, n. 92, il Governo ha già provveduto a presentare un nuovo pacchetto di emendamenti con cui modificare ulteriormente il reato.
L’intento, infatti, è presto spiegato: il vuoto normativo creatosi in tema di reati contro la Pubblica Amministrazione, presta il fianco alla possibile procedura d’infrazione dell’UE nei confronti dell’Italia, ovvero per essere venuta meno agli obblighi comunitari – tra cui la Direttiva (UE) 2017/1371 in tema di lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione europea mediante il diritto penale.
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Il reato di peculato per distrazione
In base al nuovo art. 314 bis c.p., viene introdotto nell’ordinamento il reato di Indebita destinazione di denaro o cose mobili ovvero la figura normativa che unisce in sè le caratteristiche del peculato (314 c.p.) e dell’appropriazione indebita (646 c.p.).
“Fuori dei casi previsti dall'articolo 314, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.”
La condotta distrattiva è il comune denominatore, lasciando collimare la destinazione di denaro o beni ad uso diverso rispetto a quello che invece ne legittima il possesso.
Il rapporto con l’abuso d’ufficio
Il reato di peculato per distrazione è l’esempio pratico del cd. diritto vivente, in cui la connotazione appropriativa e distrattiva coincidono, facendo in modo che l’autore imprima sulla cosa una destinazione diversa da quella consentita, ovvero agisca uti dominus.
Come si concilia quindi il neo-introdotto reato con l’abuso d’ufficio?
Sulla scorta di un primo orientamento discendente dalla giurisprudenza di legittimità, il reato di abuso d’ufficio si ritiene integrato in presenza di una condotta distrattiva che, a proprio profitto, ingenera un indebito uso del bene, tale tuttavia da non comportare la perdita effettiva e senza alcuna perdita o lesione patrimoniale.
Invece, secondo un altro indirizzo giurisprudenziale, gli aspetti riferiti alla finalità impressa al denaro o alla cosa mobile connotano diversamente il peculato per distrazione dall’abuso d’ufficio.
Solo per l’abuso d’ufficio, infatti, alla cosa viene conferita una finalità diversa da quella originaria, ma pur sempre destinata al pubblico interesse. Al di là di questi casi, quindi, può parlarsi di appropriazione indebita ma non di peculato.
Con l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio non potranno più essere perseguite penalmente le condotte del pubblico funzionario che abusa del proprio vantaggio per avvantaggiare indebitamente sè o altri; l’abuso di potere per danneggiare altri, anche senza ricorrere a violenza o minaccia; così come non sarà più punibile il conflitto di interessi e concorsi truccati.
L’obbligo di incriminazione del diritto UE
Le premesse da cui muove il legislatore nel D.L 92/2024 è di provvedere con “straordinaria necessità e urgenza” alla definizione del “reato di indebita destinazione di beni ad opera del pubblico agente, anche in relazione agli obblighi euro-unitari".
La direttiva Ue 2017/1371, a proposito di lotta contro le frodi che danneggiano gli interessi finanziari dell’Unione europea, fissa espressamente a carico degli Stati membri il dovere di provvedere a tutte le misure normative idonee a perseguire penalmente quelle condotte del funzionario pubblico che mirano alla “appropriazione indebita di fondi o beni, per uno scopo contrario a quello previsto”.
Tale obbligo di incriminazione, seppur parzialmente, veniva assolto dalla formulazione dell'abuso d'ufficio e che invece a oggi si trova a reagire in via residuale con il peculato per distrazione.
La direttiva, peraltro, impone anche un trattamento sanzionatorio specifico (massimo di quattro anni di reclusione quando gli interessi finanziari dell’Unione compromessi sono superiori a 100.000 euro) e che invece il nuovo reato intende punire con la reclusione da 6 mesi a 3 anni.
