L’ipoteca è uno dei diritti reali disciplinati dal nostro ordinamento, contenuto all'interno della Sezione I, Capo IV del Libro VI del Codice Civile e cioè a partire dall’articolo 2808 e seguenti del Codice.
L’ipoteca garantisce al soggetto creditore di espropriare i beni posti in garanzia da parte del debitore, o di un terzo, assicurandogli una posizione privilegiata sul prezzo ricavato dall’azione espropriativa rispetto agli altri creditori.
Che cos’è l’ipoteca?
Il Capo IV del Libro VI del Codice Civile, intitolato “Delle ipoteche”, apre la trattazione del diritto reale di garanzia.
L’ipoteca è uno dei diritti reali di garanzia su cosa altrui a mezzo del quale viene concesso a colui il quale è debitore, o da un terzo, di porre in garanzia un bene immobile per poter riscattare il proprio debito. Attraverso l’ipoteca, quindi, il creditore viene riconosciuto nel suo diritto di essere soddisfatto e preferito rispetto ad altri sul prezzo ricavato dall’espropriazione del bene.
L’art. 2808 c.c. (che in giuridichese è l’abbreviazione di “articolo…del codice civile”) disciplina sia la costituzione sia gli effetti dell’ipoteca. Innanzitutto, l’iscrizione dell’ipoteca genera tre diritti: reale, di seguito, di prelazione.
Vediamoli meglio:
- diritto reale, da’ al creditore la certezza di poter soddisfare rapidamente il suo diritto assoluto e in quanto tale non ha bisogno dell’intervento di altri;
- diritto di seguito, si verifica nel momento in cui il creditore potrà essere soddisfatto anche nel caso in cui il bene in garanzia viene ceduto dal debitore ad altri (si pensi alla vendita di una casa “gravata da ipoteca”, cioè su cui è stata iscritta);
- diritto di prelazione, il creditore principale ha il diritto ad essere il primo soddisfatto del proprio credito, rispetto ad altri creditori sullo stesso bene (ad esempio, Alberto Rossi debitore iscrive ipoteca sulla sua barca. L’ipoteca serve come garanzia sia per l’Istituto di Credito X che ha elargito il mutuo di cui aveva bisogno sia per la Banca Y che gli ha concesso un finanziamento. In ordine temporale, l’Istituto di Credito X verrà soddisfatto per primo).
L’ipoteca, costituita come forma di garanzia per il credito concesso dal creditore, si distingue dal pegno sotto diverse accezioni. Vediamole insieme:
L’ipoteca, anche se a tratti potrebbe assomigliare alla disciplina prevista dal Codice per il pegno, da questo si distingue per l’oggetto; la costituzione e lo spossessamento del bene.
Oggetto dell’ipoteca possono essere:
- beni mobili iscritti in registri pubblici (è il caso di imbarcazioni, aerei, auto);
- beni immobili (pensiamo alla casa);
- diritti reali minori sugli immobili (cioè l’uso, l’usufrutto, l’abitazione e la superficie)
L’ipoteca richiede che la sua costituzione segua una particolare formalità: è necessario che sia iscritta in pubblici registri.
Infine, nell’ipoteca non viene a verificarsi lo spossessamento del bene: l’immobile o la barca restano nel godimento del debitore (proprietario), a differenza del pegno.
Come si costituisce l’ipoteca
L’ipoteca si iscrive con atto pubblico presso registri pubblici e avvalendosi della presenza di un notaio.
In termini giuridici, è importante precisare che l’ipoteca si iscrive e non si trascrive. Perché?
L’iscrizione è la formalità richiesta ex lege (in giuridichese “dalla legge”, cioè tassativamente) per la corretta costituzione dell’ipoteca.
Senza l’iscrizione, l’ipoteca sarà nulla.
La nullità rappresenta la forma più grave di un istituto giuridico che, in quanto tale, non potrà mai essere sanato e ristabilito nella propria efficacia.
Invece, si parla di trascrizione come la formalità individuata dall’ordinamento al fine di rendere pubblici, negli appositi Registri Immobiliari, i contratti o gli atti con cui si trasferisce un bene immobile o si costituisce, modifica o trasferisce un altro diritto reale.
Come si iscrive l’ipoteca?
Come detto, l’iscrizione ipotecaria è l’atto che rende valida l’ipoteca.
Per poter iscrivere l’ipoteca è necessario munirsi di alcuni documenti, che dovranno essere presentati alla Conservatoria del Registri Immobiliari competente nel proprio territorio:
- il documento che descriva la motivazione per cui si sceglie di iscrivere ipoteca, come nel caso del contratto di mutuo;
- la nota di iscrizione, il documento informatico automatizzato contenente gli elementi fondamentali con cui identificare il debitore, il creditore, l’immobile e il numero di protocollo dell'ipoteca.
Salvo che non sia previsto diversamente, le spese di iscrizione sono a carico del debitore.
L’iscrizione è valida per venti anni e può essere rinnovata prima del termine. Invece, se il debitore salda il proprio debito prima della scadenza del termine individuato con il proprio creditore, il debito si ritiene estinto e quindi l’ipoteca potrà essere cancellata.
Come funziona l’ipoteca?
Una volta contratto un debito, il creditore ha bisogno di avere una garanzia nel vedersi restituito quando elargito al proprio debitore. Per tutelarsi da eventuali inadempimenti del debitore, quest’ultimo individua un bene che fungerà da garanzia e che verrà iscritto nel registro pubblico per l’ipoteca.
Pensiamo al caso in cui Alberto Bianchi, debitore, abbia la necessità di accedere al finanziamento erogato da Istituto Finanziario X, creditore.
Il creditore ha il diritto di avere la garanzia di tutelarsi dal caso in cui il creditore decidesse di non saldare il proprio debito. Alberto Bianchi individua come garanzia per Istituto Finanziario X la sua automobile così, qualora non riuscisse a saldare il finanziamento ricevuto, il debitore potrà espropriare l’automobile, venderla e soddisfare il proprio credito dal prezzo ottenuto.
O ancora, Giorgio Rossi ha la necessità di accendere un mutuo per poter comprare casa.
A garanzia del pagamento delle rate del mutuo, Giorgio Rossi iscrive l’ipoteca proprio sulla casa che sta acquistando. L’ipoteca viene iscritta sotto forma di atto pubblico presso i pubblici registri, cioè alla presenza di un notaio e consentirà al creditore di essere tutelato nel ricevere quanto gli spetta per saldare il mutuo concesso.
Ipoteca: legale, giudiziale e volontaria
La legge contempla diversi tipi di ipoteca, rispettivamente quella legale, giudiziale e volontaria e suddivise tra loro per le diverse eccezioni cui rimanda il Codice Civile.
L’ipoteca legale è disciplinata all’articolo 2817 del Codice Civile che ci aiuta nel definire questo istituto giuridico.
L’ipoteca legale è tale a partire dalla circostanza che la sua iscrizione sia prodromica al verificarsi di alcune condizioni che la legge indica tassativamente:
- l’alienante degli immobili trasferiti;
- i coeredi, i soci e altri che condividono le spese;
- lo Stato
Per costoro sono garantite specifiche tutele.
Nel caso dell’alienante per gli immobili alienati, la tutela riguarda l’adempimento degli obblighi derivanti dal trasferimento del bene.
L’ipoteca giudiziale, trova la sua disposizione a partire dalla Sezione III, Titolo III, Libro VI del Codice Civile e cioè dagli artt. 2818 al 2820.
Fondamento di questo tipo di ipoteca è il provvedimento di natura giudiziale (come la sentenza che dispone il pagamento della somma di denaro) che lo costituisce e grazie al quale il creditore può richiedere la sua garanzia ipotecaria. In questo caso, l’iscrizione ipotecaria spetta unicamente al creditore.
Tra i provvedimenti giudiziali, la legge richiama le sentenze – anche penali, da cui si evince la decisione del Tribunale in ordine alla liquidazione di una certa somma di denaro per il pagamento di un’obbligazione.
Tra le sentenze, sono ricomprese anche quelle di separazione e divorzio e che prevedono il versamento dell’assegno di mantenimento a favore dell’uno e dell’altro.
Infine, l’ipoteca volontaria a cui il Codice Civile si dedica a partire dall’articolo 2821.
l’ipoteca volontaria è la tipologia di ipoteca che più frequentemente viene instaurata e che si basa, appunto, sulla volontarietà del debitore che – con una dichiarazione unilaterale e di natura formale in un atto pubblico o in una scrittura privata autenticata dal notaio – si rende disponibile all’iscrizione dell’ipoteca sul bene che gli appartiene.
Cosa comporta l’ipoteca?
L’ipoteca, come abbiamo visto, assicura al creditore il diritto di vedersi restituito quanto dato al debitore e lo fa garantendo al creditore di poter espropriare quel bene che il debitore ha individuato come garanzia della sua obbligazione.
L’ipoteca, a differenza del pegno, non comporta che il bene del debitore su cui l’ipoteca è scritta esca dalla disponibilità del debitore. O meglio, il debitore che ha indicato un immobile come garanzia e ne iscriva ipoteca, non perde il possesso del bene.
La perdita del possesso del bene gravato da ipoteca avviene soltanto nel caso in cui il debitore, una volta spirato il termine individuato con il proprio creditore, non abbia adempiuto ad assolvere il debito contratto.
Esempio: Paola Verdi ha acceso un mutuo, con l’impegno di saldarne le rate mensilmente. A garanzia della propria posizione, Paola Verdi iscrive ipoteca sulla barca che usa per trascorrere le vacanze.
I mesi si susseguono uno dopo l’altro, ma la debitrice non ha mai provveduto a saldare alcuna rata del suo mutuo. La Banca Y, creditrice, espropria il bene, lo vende e dal prezzo ricavato soddisfa il proprio credito.
La figura del creditore è ampiamente esplorata sia dal diritto civile puro, sia dalla legge fallimentare.
Prima di tutto, occorre dire che il nostro ordinamento opera secondo il principio della par condicio creditorum, ovvero riconoscendo pari condizioni tra tutti i creditori.
Questo principio generale incontra una deroga nel corollario del diritto di prelazione:
L’ipoteca, infatti, parla solo della soddisfazione del creditore “privilegiato” ma non approfondisce il fatto che, il singolo debitore e i suoi beni, possono essere oggetto di debiti contratti con persone diverse e per ragioni disparate.
Il nostro ordinamento contempla le figure dei creditori privilegiati e dei creditori chirografari.
L’articolo 2714 c.c., dispone che:
“I creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salvo le cause legittime di prelazione.
Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche”.
I creditori privilegiati sono coloro che, attraverso la causa di prelazione, godono di una posizione prospicente e, ad esempio, nel caso di un’esecuzione forzata saranno quelli che otterranno le somme di denaro più importanti.
I creditori chirografari, invece, sono legittimati a soddisfare il proprio credito in via residuale, solo una volta esaurito quello del creditore privilegiato e, quindi, saranno chiamati a dividersi tra loro la rimanente “fetta della torta".
Il grado di ipoteca: quando c'è più di un'ipoteca sulla stessa casa
Con “grado di ipoteca” si fa riferimento alla circostanza in cui sullo stesso immobile (barca, aereo, automobile, casa ecc.) venga iscritta più di una ipoteca.
I gradi di queste ipoteche vengono a susseguirsi secondo il mero ordine temporale di iscrizione. Si parlerà quindi di ipoteca di primo grado; di secondo grado; di terzo grado e così via.
Il creditore dell’ipoteca di primo grado avrà diritto ad essere soddisfatto prima del creditore che ha contratto l’ipoteca di secondo grado e così a seguire.
Quando assume validità l'ipoteca?
L’ipoteca è valida solo e a partire dall’iscrizione della stessa presso i Registri Immobiliari, come abbiamo visto sopra.
La cancellazione dell’ipoteca: procedimento, a chi affidarsi, quanto costa
E’ possibile cancellare l’ipoteca. La cancellazione consente di eliminare l’esistenza dell’ipoteca sul bene, permettendo al debitore di rientrare nella piena disponibilità dell’immobile, ma è una forma di pubblicità che deve essere richiesta dal creditore.
La cancellazione, di prassi, è una procedura che riguarda le ipoteche iscritte a garanzia di mutui o finanziamenti e che pertanto può essere richiesta solo dagli esercenti le rispettive attività.
La cancellazione avviene attraverso modalità telematica allegando la comunicazione di avvenuta estinzione del debito all'ufficio di Agenzie delle Entrate, Reparto Servizi di Pubblicità Immobiliare ovvero la conservatoria competente.
A questo punto, l’Ufficio di conservatoria verificherà la comunicazione di estinzione allegata e, segnalerà nei 30 giorni successivi alla stessa, la risoluzione del debito originario.
Il giorno successivo, l’ipoteca verrà cancellata d’ufficio e senza sostenere spese.
Estinzione dell’ipoteca: elenco casi tassativi
L’ipoteca si estingue nei casi tassativamente previsti dall’ordinamento, cioè all’articolo 2878 del Codice Civile:
- cancellazione dell’iscrizione;
- mancata rinnovazione dell’iscrizione allo spirare del termine;
- estinzione dell’obbligazione che ha originato l’esigenza di ipoteca;
- perimento o distruzione dell’immobile ipotecato;
- rinuncia da parte del creditore per condizione risolutiva inserita al momento di costituzione;
- provvedimento di trasferimento del bene espropriato e successiva cancellazione dell’ipoteca gravante
In diritto, si distingue tra l’estinzione del vincolo ipotecario e l’estinzione del credito coperto da garanzia.
Mentre il vincolo ipotecario non può sussistere senza il credito, quest’ultimo invece può permanere anche al venir meno dell’ipoteca.
