L’Articolo 2 bis Legge sul procedimento amministrativo ed il conseguente Danno da ritardo

Con l'espressione "Danno da ritardo" si intende quel comportamento, conseguente all’omesso o tardivo esercizio del potere amministrativo, tenuto dalla Pubblica Amministrazione e che proprio a causa di tale comportamento arreca un danno al privato cittadino.
Come si verifica tale ipotesi e quali sono i rimedi da poter attivare lo vedremo nel corso di questo articolo.

Le disposizioni dell’articolo 2 bis legge 241/90

Articolo 2 bis legge 241/90

Conseguenze per il ritardo dell'amministrazione nella conclusione del procedimento

Comma 1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Comma 1-bis. Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento.

Comma 2. [Le controversie relative all'applicazione del presente articolo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in cinque anni.] Comma abrogato dall'art. 4, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

Definizione del danno da ritardo

L’espressione “danno da ritardo” fa riferimento alla responsabilità della Pubblica Amministrazione che si estrinseca nell’omessa o ritardata conclusione del procedimento con un atto espresso e quindi nell’omesso o tardivo esercizio del potere ad essa attribuito.

Ma che significa? significa che ogni qual volta la P.A. viene chiamata o in via diretta o in via indiretta ad esercitare un potere, questa deve per forza di cose prendere una posizione che sia positiva o negativa e sempre entro i termini da essa stabiliti o in subordine indicati dalla legge, ovvero 30 giorni.

Abbiamo già visto che la l.n. 241/1990, all’art. 2, sancisce espressamente che, “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”.

Sempre all’articolo due poi, al comma II leggiamo che, in assenza di un differente termine espressamente previsto dalla legge, “i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni”. 

Il termine di 30 giorni, prima ancora dell’avvento della legge 241 era facilmente desumibile dal dettato dell’art 97 della Cost. quale corollario del buon andamento ed imparzialità che devono informare l’azione amministrativa.

La norma, così composta, ha come obiettivo principale quello di garantire al privato cittadino la certezza del diritto imponendo, all’Amministrazione, un termine ragionevole entro cui adottare il provvedimento o motivare un eventuale diniego.

Abbiamo detto che ove non vi fossero ulteriori disposizioni, entro 30 giorni l’amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento, questo perché in via generale, la legge prevede che la durata del procedimento non possa comunque superare i 90 giorni che iniziano a decorrere dal momento in cui viene ricevuta l’istanza di parte o ha inizio il procedimento d’ufficio.

Ma c’è di più: vi possono essere ipotesi in cui l’Amministrazione ha la necessità di ottenere pareri, acquisire nuova documentazione o integrare quella già posseduta e, perciò, abbisogna di allungare le tempistiche previste.

In questi casi la legge prevede l’esistenza anche dei c.d. «procedimenti aggravati», prevedendo l’estensione del termine a massimo 180 giorni in considerazione della “sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento”.

Con il DM 2010 si è, inoltre, stabilito che nel caso di estensione del termine oltre i 90 giorni, l’Amministrazione procedente deve fornire adeguate motivazioni a giustificazione di tale scelta.

Infine la L. 69/2009 ha introdotto l’art. 2-bis rubricato «Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento» di cui parliamo in questo articolo con il quale si è stabilito che nel caso di inosservanza del disposto dell’art. 2, l’Amministrazione procedente sarà tenuta a risarcire il danno a favore del singolo interessato leso nel suo interesse legittimo.

La storica Sentenza n°500 del 1999 e il danno da ritardo imputabile alla P.A.

Nel 1999 con la sentenza n°500 la Corte di Cassazione ribaltò completamente, l’orientamento giurisprudenziale in materia di risarcibilità del danno in ambito amministrativo, attenuando quella differenza netta che distingueva i diritti soggettivi dagli interessi legittimi.

Massima: “La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra nelle fattispecie della responsabilità aquiliana (ovvero responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.) solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”.

Questo lo storico principio statuito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che analizzeremo a breve.

Innanzitutto, la responsabilità del danno per lesione di interesse legittimo corrisponde ad un modello di responsabilità extracontrattuale, disciplinato dall’articolo 2043 del codice civile, ma c’è da dire che non tutti gli interessi legittimi sono meritevoli di tutela. Affinchè si verifichi tale ipotesi, è necessario che ad essere leso sia “l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si collega”.

Una volta individuati gli interessi legittimi oppositivi e gli interessi legittimi pretensivi, i primi hanno lo scopo di a mantenere intatta una posizione di vantaggio, quindi il collegamento con il bene della vita è facilmente individuabile, mentre i secondi ovvero gli interessi legittimi pretensivi il bene della vita leso si ricollega al diniego illegittimo di un provvedimento richiesto, oppure dal ritardo ingiustificato di questo.

Affinché sia accertata la responsabilità extracontrattuale dell’amministrazione non basta che si verifichi solo una lesione di un interesse legittimo, ma è necessario che sia accertata la illegittimità dell’azione amministrativa, che non necessariamente però presuppone la colpa. Il giudice dunque verifica se l’illegittimità risulta lesiva degli interessi di buon andamento e imparzialità, nei limiti della discrezionalità.

La disciplina del Diritto Amministrativo vuole che la colpa non sia imputata al funzionario agente (al quale potranno essere irrogate sanzioni disciplinari interne), bensì all’apparato nel suo complesso. Per semplificare l’onere probatorio a carico del danneggiato, la giurisprudenza ha ammesso l’utilizzazione di un istituto di Diritto Privato, ovvero le presunzioni semplici, che devono essere gravi, precise e concordanti; inoltre, il danneggiato può addurre come prova la stessa illegittimità dell’azione come errore inescusabile, quindi spetterebbe all’amministrazione dimostrare il contrario, ovvero che si trattava di errore scusabile.

Il risarcimento del danno è commisurato alla perdita di chance, intesa come concreta ed effettiva occasione di conseguire un determinato bene o risultato.

I termini per la presentazione della domanda

L’azione di risarcimento, a pena di decadenza, deve essere promossa entro 120 giorni a far data dal termine di conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 30 c.p.a.

Tale articolo, inoltre, al suo III comma dispone che “nel determinare il risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto ed il comportamento complessivo delle parti, (…) esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. Come precisato dalla giurisprudenza, trattasi di formula fortemente evocativa dell’art. 1227 c.c., il quale contempla la diminuzione od esclusione di quei danni che il creditore avrebbe potuto evitare o limitare ove si fosse comportato con ordinaria diligenza.

La giurisprudenza, dunque, ha invitato i giudicanti, in sede risarcitoria, a valutare il contegno complessivamente tenuto dalle parti: non solo dalla P.A. ma anche dal privato, al fine di valutare se sul danno verificatosi abbia inciso (quale concausa) l’omissione di comportamenti esigibili ad opera dell’amministrato, contrastanti con i principi di buona fede (art. 1175 c.c.) e solidarietà (art. 2 cost.).

Il giudice adito dovrà escludere la fondatezza della richiesta della parte attrice, ogniqualvolta accerti che il mancato esperimento degli strumenti impugnatori attivabili è stato il frutto di scelte pretestuose e strategiche dell’interessato; dal lato della convenuta, poi, non assumono rilevanza esimente eventuali atti soprassessori, giacché nulla influiscono circa il protrarsi della situazione di incertezza gravante sull’istante.

Il danno da “mero ritardo”

Il “danno da ritardo” di cui abbiamo parlato fin ora, deve essere tenuto ben distinto dal cosiddetto “danno da mero ritardo”.

Esso è stato introdotto nel corpo dell’art. 2 bis l. n. 241/1990, con il comma 1 bis, in occasione della novella legislativa del 2013 e ha ad oggetto il riconoscimento di un indennizzo sempre spettante all’amministrato, in virtù del solo superamento dei termini procedimentali da parte dell’amministrazione, a prescindere dalla spettanza del bene finale al privato.

Pertanto, a differenza del “danno da ritardo” di cui al comma I, quello in esame esula da ogni accertamento in ordine alla pretesa sostanziale da soddisfare per mezzo dell’iter procedimentale, così da riconoscere all’interessato anche in ipotesi di provvedimento tardivamente adottato a lui sfavorevole.

Concludiamo con il dire che, anche se resta invariata la relativa competenza al giudice amministrativo nonchè i tempi utili alla presentazione della domanda – pari a 120 giorni a far data dal termine previsto per la conclusione del procedimento – ci troviamo qui, di fronte ad un rimedio avente carattere indennitario e non risarcitorio, e ciò significa che la relativa istanza presenta un contenuto meno articolato rispetto a quella modulata sullo schema dell’art. 2043 c.c.

La richiesta, infatti, deve limitarsi a dimostrare il solo ritardo dell’azione amministrativa, senza che serva alcuna prova inerente al danno subito, alla colpa della P.A. od al nesso di causalità tra danno e condotta.

La somma così liquidata ha carattere forfettario ed automatico, ovviamente non articolata in danno emergente e lucro cessante.