La disciplina delle concessioni demaniali marittime anche alla luce della normativa europea

Nelle aree appartenenti al Pubblico Demanio dello Stato tutte le attività devono essere espressamente autorizzate mediante una Concessione demaniale che stabilisce le modalità di utilizzo, la durata e il canone concessorio.

La Concessione demaniale è il titolo giuridico che consente l’occupazione e l’utilizzo esclusivo di aree demaniali, pertinenze demaniali e specchi acquei, anche per finalità economiche, da parte di soggetti privati (persone fisiche o giuridiche).

Ma cos’è una concessione demaniale marittima?

Prima di parlarne, appare opportuno, preliminarmente, introdurre e spiegare, brevemente, il concetto di demanio.

Il concetto di demanio

Il demanio è così definito dall’art. 822 c.c., alla cui stregua: <<Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale. Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aerodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d’interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine gli altri beni che sono dalla legge assoggettati al regime proprio del demanio pubblico>>.

Il demanio necessario e il demanio accidentale

In materia di beni pubblici la distinzione che si suole, solitamente, fare è tra:

• demanio necessario, composto dal patrimonio immobile di proprietà dello Stato e in via eccezionale delle Regioni (porti lacuali) che, data il loro carattere, non possono che essere demaniali;
• demanio accidentale (o eventuale) che comprende beni immobili e universalità di mobili che non sono naturalmente di proprietà di enti pubblici territoriali e che acquisiscono carattere demaniale solo nel caso in cui diventino di proprietà di questi ultimi.

Infine, sono sottoposti al regime proprio del demanio pubblico i “diritti reali” spettanti agli enti territoriali “su beni appartenenti ad altri soggetti” costituiti sia per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti, cioè di un bene demaniale, sia per il “conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli a cui servono i beni medesimi”.

L’attività pubblica cui sono destinati i beni demaniali e indisponibili può essere perseguita mediante distinte modalità:

• un uso esclusivo (o diretto) da parte della stessa Amministrazione;
• un uso generale, da parte di qualsiasi soggetto pubblico o privato (si immagini il transito sulle strade pubbliche ovvero sui beni facenti parti del demanio marittimo quali il lido, la spiaggia, i porti e le rade);
• un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati cui è riservato un certo utilizzo del bene.
• In questo caso siamo davanti ad una riserva di utilizzazione che può derivare dalla legge o da un atto amministrativo, come la concessione, volta ad escludere l’eventualità che individui, diversi dal concessionario, possano porre in essere sia un qualsiasi uso del medesimo bene, sia anche solo particolari usi di esso.

Secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza, i beni demaniali possono formare oggetto di diritti in favore di terzi soltanto nei modi e nei limiti stabiliti dalle norme di diritto pubblico, e non secondo la disciplina di diritto privato.

Sembra, tuttavia, che, specie per i beni patrimoniali non disponibili, l’impedimento all’utilizzo di strumenti privatistici (quali, ad esempio la locazione) sia destinato a terminare.

I beni patrimoniali

Vengono poi denominati "patrimoniali quell’insieme di beni appartenenti ad un ente pubblico non rientranti nella categoria dei beni demaniali”.

E’ opportuna una precisazione, circa la distinzione dei beni patrimoniali in quanto questi vengono distinti in

1) beni disponibili

2) beni indisponibili.

Più nel dettaglio possiamo vedere che a differenza dei beni demaniali, la legge consente la possibilità di iscrivere taluni diritti reali di godimento a vantaggio di terzi, finanche a soggetti non pubblici, purché,il conferimento di tali diritti non contrasti con la finalità pubblicistica del predetto o dei predetti beni demaniali.

Secondo quanto previsto poi dell’art. 826 c.c., i beni del patrimonio indisponibile degli enti pubblici che non fanno parte del demanio necessario, in quanto aventi carattere pubblicistico,dal momento che sono “destinati ad un pubblico servizio” e in quanto tali, fatti rientrare all’interno del patrimonio indisponibile dello Stato, delle Province o dei Comuni, sono:

• Le foreste;
• Le cave e le torbiere, qualora al proprietario del fondo ne sia sottratta la disponibilità;
• Qualunque bene avente carattere storico, archeologico, paletnologico, paleontologi come artistico rinvenuto da chiunque sottoterra;
• I beni funzionali allo svolgimento delle prerogative del Presidente della Repubblica (patrimonio indisponibile dello Stato);
• Le caserme, gli armamenti, le navi e gli aeroplani militari;
• Beni genericamente enumerati, dallo stesso 826 c.c., ovvero, tutti quei beni mobili e immobili, destinati ad utilità pubblicistica, di cui Stato, Province e Comuni siano proprietari.

Si sottolinea, inoltre, come, a norma del terzo comma dell’art. 826 c.c., tali beni, “in tanto devono essere considerati destinati ad un pubblico servizio e rientranti, come tali, nel patrimonio indisponibile degli enti pubblici, in quanto sussiste un doppio requisito:

• soggettivo, la manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico e perciò un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell’ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio;
• e oggettivo, consistente nella effettiva ed attuale destinazione del bene a pubblico servizio”.

I beni del patrimonio indisponibile dello Stato, sono, dunque, soggetti alla relativa disciplina pubblicistica, in quanto soddisfacenti entrambi i requisiti sopra indicati, ossia la manifestazione di volontà da parte della Pubblica Amministrazione di voler destinare proprio quel bene ad un servizio pubblicistico; nonché, la sua effettiva ed attuale destinazione del bene per finalità pubblicistiche.

Possiamo quindi desumere, a contrario che siano beni del patrimonio disponibile dello Stato, tutti quei beni, per i quali sia da escludersi la effettiva e attuale destinazione pubblicistica.

Questi, in quanto non diretti a realizzare bisogni di carattere pubblico, sono sottoposti alla normativa privatistica, eccezion fatta per l’applicazione di leggi speciali.

Si fa riferimento in particolare alla l. n. 15/2005, che, nel testo dell’art. 1, comma 1-bis della nuova Legge n. 241/1990, riflette un vero e proprio favor per l’adozione di mezzi di diritto privato nell’alveo dell’agere amministrativo, sempre che questi non gravino in modo negativo sui fini dell'interesse pubblicistico verso cui la buona azione deve tendere, e che anzi consentano alla pubblica amministrazione una decisione più produttiva.

La concessione amministrativa

Quanto ai diversi modi di utilizzo dei beni disciplinati dal diritto pubblico, maggiore attenzione merita la concessione amministrativa, che assume normalmente la figura della concessione-contratto (si veda, ad esempio la concessione dell’uso di beni appartenenti al demanio marittimo cosa che nel caso di specie ci interessa particolarmente).

Tale fattispecie complessa risulta dalla convergenza, da un lato, di un atto unilaterale e autoritativo, ossia la concessione, e dall’altro lato, di una convenzione integrativa del contenuto di questa avente carattere privatistico, cioè di un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci dell’ente concedente e del privato concessionario.

Essa non va confusa con l’atto con cui un bene del patrimonio disponibile viene concesso in godimento privato come ad esempio un tipico contratto di locazione, considerato che un bene di tal genere è assoggettato esclusivamente alla disciplina privatistica.

La concessione si contraddistingue, infatti, per il trasferimento da un ente pubblico a un soggetto privato di poteri pubblici, vale a dire di quelle particolari situazioni soggettive capaci di determinare atti unilaterali di carattere imperativo.

Con riguardo, invece, all’Amministrazione concedente, l’attributario ha un interesse legittimo all’osservanza delle norme di legge, qualora la P.A. voglia intervenire sul rapporto concessorio, per il tramite dell’uso di poteri autoritativi, ad esempio annullando o revocando la concessione.

Ciononostante, l’argomento è destinato ad essere segnato dai principi propri del diritto europeo derivanti dal Trattato, i quali impongono alla P.A., nella scelta del concessionario, l’espletamento di una procedura comparativa, denominata ad evidenza pubblica, finalizzata alla prudente considerazione delle offerte avanzate dai soggetti coinvolti.

Il demanio marittimo

Vediamo adesso in particolare il demanio marittimo, ovvero quei beni pubblici destinati alla navigazione o ad attività ad essa afferenti.

Tra questi sono ricompresi tutti quei beni demaniali che rientrano tra i mezzi che consentono alla Pubblica Amministrazione di perseguire le proprie finalità in materia di navigazione latu sensu.

Queste finalità sono realizzate in via diretta attraverso l’impiego dei beni ed in via indiretta attraverso il godimento degli stessi da parte di tutti coloro che possano usufruirne, ad esempio, le spiagge.

Nell’insieme dei mezzi rientrano, invece, i diritti e le potestà che spettano alla Pubblica Amministrazione sui beni appartenenti ai privati, in relazione al perseguimento dei pubblici interessi attinenti alla navigazione

Secondo quanto previsto dall’art. 28 del codice della navigazione, il demanio marittimo è composto da:

• lido, spiagge, porti e rade;
• lagune, foci dei fiumi che sfociano in mare, i bacini di acqua salsa e salmastra in comunicazione, almeno una volta l’anno, con il mare;
• canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo.

Si ritengono, ai sensi dell’art. 329 cod. nav., essere pertinenza del demanio stesso, sia le fabbricazioni che le altre costruzioni presenti, entro i limiti del demanio costiero e del mare territoriale.

I tipi di concessione

Abbiamo poc'anzi visto che la concessione è quel: “Provvedimento amministrativo con cui la P.A. conferisce ex novo posizioni giuridiche attive al destinatario ampliandone così la sfera giuridica”.

Le due categorie in cui vengono ordinariamente divise le concessioni sono:traslative e costitutive

• le concessioni traslative possono essere: traslative di poteri o facoltà su beni pubblici (cd. concessioni reali); e, tipiche figure sono: le concessioni di acque, di suolo pubblico, di beni del demanio ecc.…
• le concessioni costitutive possono essere distinte in: costitutive di diritti soggettivi, cioè istitutive di diritti soggettivi in capo al destinatario delle stesse; istitutive di diritti alla pratica di professioni, per le quali sia delimitato dalla legge il numero degli esercenti la professione (es. apertura di fornace).

Infine, il procedimento per l’affidamento in concessione, a titolo oneroso, anche a canone agevolato, o finanche gratuito, dei beni immobili demaniali dello Stato, amministrati dall’Agenzia Del Demanio, adibiti a finalità differenti da quelle abitative è regolato dal d.p.r. 13 settembre 2005 n. 296.

Gli immobili dello Stato passibili di utilizzo e sfruttabili economicamente, per il tramite dello strumento della concessione o del contratto di locazione, sono identificati dall’Agenzia del demanio.

E’ doveroso precisare,in conclusione, come, con riferimento al procedimento, le concessioni e locazioni di beni immobili demaniali, solitamente, avvengono, all’esito dell’esperimento di una procedura ad evidenza pubblica, tramite asta pubblica, ad eccezione di quei determinati e restanti casi, disciplinati dall’art. 2, comma 3 d.P.R. 296/2005, in cui è ammessa, invece, la negoziazione privata.