Il ruolo delle ordinanze contingibili e urgenti: reminiscenze del Covid

Durante il periodo della pandemia l’emergenza sanitaria ha reso necessaria l’adozione di provvedimenti straordinari per contenere, quanto più possibile, il numero dei contagi.

Questa tipologia di provvedimenti, se da un punto di vista politico hanno avuto giustificazione dal fatto di tutelare la salute dei cittadini, dal punto di vista giuridico hanno creato non pochi problemi e presentano qualche aspetto che merita di essere approfondito.

Ma cosa sono queste ordinanze contingibili ed urgenti? vediamole insieme

Cosa sono le ordinanze contingibili e urgenti

Ma cos’è un ordinanza contingibile ed urgente?

Iniziamo subito con il dire che, il potere di emanare le ordinanze contingibili e urgenti rientra nella previsione normativa di cui agli artt. 50 e 54 del D.lgs. 18 aprile 2000, n. 267 (c.d. T.U.E.L,Testo Unico Enti Locali).

Le ordinanze contingibili ed urgenti, che rientrano nei poteri extra ordinem del sindaco, sono quindi dei provvedimenti a contenuto “atipico” che il Sindaco, sulla base di specifiche previsioni legislative, è abilitato ad adottare per fronteggiare situazioni eccezionali, anche in deroga alla disciplina di rango primario.

Tali ordinanze devono essere emesse sempre nel rispetto della Costituzione e dei principi generali dell’ordinamento, ivi compresi i principi generali del diritto dell’Unione Europea.

Ma qual’è il significato della contingibilità e urgenza?

Bisogna innanzitutto precisare che il carattere della contingibilità indica un fatto imprevedibile, eccezionale o straordinario che mette in pericolo la sicurezza e l’incolumità pubblica, rispetto al quale i mezzi giuridici ordinari appaiono inidonei ad eliminarli.

Per ciò che attiene invece al carattere dell’urgenza si indica la presenza di un pericolo imminente che deve essere fronteggiato immediatamente, vedi il covid-19.

La natura giuridica delle ordinanze in questione

Per chiarire quale sia in effetti la natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti, nel momento in cui queste siano rivolte a destinatari non determinati, è necessario in via preliminare ricordare la distinzione tra regolamento ed atto amministrativo generale.

Il regolamento (art. 1 disp. prel. c.c.; art. 17 l. 400/1988) è una tipica fonte di secondo grado, avente forma amministrativa, ma sostanza normativa: attraverso l’emanazione di regolamenti vengono adottate norme generali e astratte, costitutive, e che pertanto vanno a incidere sui rapporti giuridici.

L’atto amministrativo generale, invece è un atto formalmente normativo, ma sostanzialmente amministrativo, in quanto non detta una disciplina generale e astratta e non innova l’ordinamento, ma si limita ad applicare nel concreto quanto disciplinato dalle fonti primarie e secondarie.

1. Un primo – ormai risalente – orientamento, fa rientrare le ordinanze contingibili e urgenti, se aventi destinatari non determinati, in quegli atti che avrebbero natura normativa, e sarebbero inquadrabili nel novero delle fonti di secondo grado, a cui la legge eccezionalmente consentirebbe di derogare alle norme primarie. Sussisterebbe infatti il requisito della innovatività (capacità di innovare l’ordinamento giuridico), e, se aventi destinatari non determinati, anche i requisiti della generalità (efficacia erga omnes) e astrattezza (idoneità del precetto di essere applicabile ad ogni fattispecie concreta che sia riconducibile alla fattispecie astratta prevista dal precetto).
2. Un altro orientamento, sostenuto anche dalla giurisprudenza costituzionale (v. Corte Cost., 4 gennaio 1977, n. 4), qualifica, invece, tali ordinanze come provvedimenti  amministrativi, ed in particolare come atti amministrativi generali: tale orientamento infatti ritiene che le ordinanze contingibili e urgenti hanno natura provvedimentale,in quanto, pur potendo rivestire i caratteri della generalità e dell’astrattezza, non avrebbero il carattere dell’innovatività: possono derogare in via temporanea a norme vigenti, ma non possono introdurre norme in via definitiva e stabile.
3. Infine un’altra tesi, che si può definire intermedia rispetto a quelle precedentemente indicate, attribuisce, caso per caso, natura normativa o amministrativa alle singole ordinanze, valutando in concreto, di volta in volta, il loro contenuto e le loro finalità, e verificando, in particolare, se esse si limitino a fronteggiare un problema specifico e individualizzato nell’oggetto e nei destinatari (così non assumendo il carattere della generalità e dell’astrattezza), oppure se prevedano misure verso destinatari non determinabili (assumendo così il carattere della generalità e dell’astrattezza sia pur per il tempo strettamente necessario).

La giurisprudenza prevalente ha invece aderito alla tesi secondo cui le ordinanze contingibili e urgenti sono atti amministrativi generali, sull’assunto che questi hanno un’efficacia limitata nel tempo e pertanto non sono suscettibili di incidere in senso innovativo e permanente nell’ordinamento, ma introducono previsioni in relazione a singolari situazioni concrete in senso derogatorio e solo per un periodo limitato. (ex multis, Cons. Stato, sez. IV^, 11/12/2013, n. 5973).

Da ciò deriva che tali ordinanze, ove impugnate, sono soggette alla giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Il potere del sindaco in relazione alle ordinanze contingibili ed urgenti

Alla luce di ciò che abbiamo detto in merito alla natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti, è necessario ora  illustrare i caratteri del potere del Sindaco di emanare ordinanze contingibili e urgenti. dal momento che esso è strettamente legato a situazioni di necessità ed urgenza; temporaneo, in quanto l’efficacia è limitata nel tempo, in relazione alla specifica circostanza che occorre fronteggiare, e il termine finale deve essere espressamente indicato nell’ordinanza stessa; nonché altamente discrezionale, in quanto il contenuto di tali ordinanze non è predeterminato.

I presupposti di tali ordinanze sono:

• la sussistenza di un grave pericolo di imminente pericolosità, che minaccia l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
• la contingibilità, dovendo le stesse originare da un evento accidentale ed eccezionale, non previsto e non prevedibile, idoneo a produrre un imminente pericolo, non fronteggiabile con gli strumenti ordinari;
• l’urgenza, consistente nell’indifferibilità dell’atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile tale da incidere sull’interesse pubblico, e che impone l’adozione di un provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dalla normativa vigente.

In particolare, per fronteggiare situazioni di eccezionalità e di urgenza, il legislatore consente al Sindaco di adottare, con tali ordinanze, qualsivoglia misura ritenuta necessaria, il cui contenuto non è tipicamente indicato dalla norma.

Di talchè, elementi essenziali di tali ordinanze sono:

• l’atipicità contenutistica delle stesse, in quanto il legislatore non stabilisce il contenuto dell’atto che la P.A. può adottare;
• l’atipicità dei presupposti, in quanto non sono tipizzati i casi di necessità e urgenza che tali ordinanze dovrebbero fronteggiare.

Nell’esercizio del potere amministrativo extra ordinem, il Sindaco incontra in primo luogo limiti sostanziali in quanto, come sopra evidenziato, le ordinanze contingibili e urgenti devono essere adottate nel rispetto dei precetti costituzionali e dei principi generali dell’ordinamento, nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità.

In particolare, le ordinanze contingibili e urgenti devono fronteggiare le situazioni di pericolo adottanto, ove sia possibile, misure che salvaguardino l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato: ne deriva che sono da considerarsi illegittime le ordinanze che contengono misure sproporzionate, imponendo un sacrificio eccessivo rispetto alla salvaguardia del pubblico interesse, raggiungibile anche con misure alternative.

Oltre ai limiti sostanziali si riscontrano anche limiti procedimentali, che consistono, in primo luogo, nella necessità di specifica ed adeguata motivazione a sostegno delle ordinanze contingibili e urgenti, specie in riferimento al carattere extra ordinem che le caratterizza, dovendo in particolare dar conto dei presupposti di urgenza.

Trova in ogni caso piena applicabilità il principio generale posto dall’art. 3 della legge 241/1990, non essendo ammesso derogare all’obbligo di motivazione neanche in casi di maggiore urgenza.

Al contrario, il potere extra ordinem e l’atipicità contenutistica di tali ordinanze impongono un onere motivazionale accentuato, dovendosi esplicitare adeguatamente i motivi dell’urgenza e dar conto della sussistenza dei presupposti di esercizio del potere extra ordinem.

Inoltre, l’urgenza non fa venir meno l’obbligo di espletare un’adeguata istruttoria (per verificare, tra l’altro, la sussistenza della reale necessità e urgenza di provvedere, nonché se sussistano rischi imminenti), i cui esiti devono essere puntualmente indicati nella motivazione dell’atto.

Una volta delineate le caratteristiche e i presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti, occorre evidenziare, come già sopra precisato, che le stesse possono essere emanate dal Sindaco, sia quale capo dell’amministrazione, sia quale Ufficiale di Governo, nel caso si ravvisino i presupposti sopra esaminati.

In particolare, in qualità di capo dell’amministrazione, il Sindaco, ai sensi dell’art. 50 comma 5 T.U.E.L., può emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, o per l’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche.

Il ruolo delle ordinanze contingibili e urgenti del sindaco tra i vari limiti del periodo Covid

Con il periodo Covid, abbiamo avuto dei grossi stravolgimenti della vita quotidiana, inoltre abbiamo assistito al massiccio utilizzo dei D.P.C.M. che si sono susseguiti di settimana in settimana.

Durante tutto questo periodo di emergenza però, i sindaci non hanno mai smesso di esercitare i propri poteri extra ordinem, tanto che il legislatore è intervenuto, dapprima, con l’articolo 35 del D.L. n. 9 del 2 marzo del 2020 e poi con l’articolo 3 del D.L. n. 19 del 25 marzo 2020 vietando le ordinanze contingibili e urgenti dei primi cittadini che siano in contrasto con la normativa prevista dallo Stato in tema covid.

Per esempio l’art. 3 del decreto del 25 marzo 2020, non vietava del tutto l’intervento dei sindaci ma prevedeva che: “il sindaco […] non è privato del potere di ordinanza extra ordinem ma – diversamente da quanto avviene in periodi non qualificabili come emergenze nazionali, in cui l’ordinanza contingibile e urgente vale a fronteggiare un’emergenza locale e può avere finanche attitudine derogatoria dell’ordinamento giuridico – neppure può esercitare il potere di ordinanza travalicando i limiti dettati dalla normativa statale, non solo per quel che concerne i presupposti ma anche quanto all’oggetto della misura limitativa”.

Durante questo periodo è sempre stato rilevante il coordinamento tra l’attività regionale e l’attività comunale e la compatibilità delle ordinanze con la disciplina statale sull’emergenza.

In tal senso, decisive sono state due le sentenze del Tar Napoli, sez. V, n. 1153 del 2020 e del Tar Bari, sez. III, 22 maggio 2020, n. 733.

• Il Tar Napoli, con ordinanza sez. V, n. 1153 del 2020 ha deciso riguardo la sospensione cautelare dell’ordinanza sindacale n. 249 adottata dal sindaco di Napoli del 04 giugno 2020 con cui si ampliava l’orario degli esercizi di somministrazione in senso accrescitivo rispetto alla analoga regolamentazione operata con atti regionali, in deroga anche al regolamento comunale.  Il giudice amministrativo ha ritenuto che non ricorresse il presupposto dell’urgenza richiesto per l’adozione delle ordinanze contingibili e urgenti e, comunque, che l’oggetto dell’ordinanza non rientrasse correttamente né nelle competenze conferite dall’articolo 50 del D.lgs. 18 aprile 2000, n. 267, né dell’articolo 54 del D.lgs. 18 aprile 2000, n. 267, ma piuttosto nella potestà regolamentare del Comune. Per tutti questi motivi, accoglieva l’istanza di sospensione cautelare monocratica dell’ordinanza del Sindaco di Napoli.
• La sentenza del Tar Bari,invece,  interveniva sul rapporto tra le ordinanze contingibili e urgenti e la normativa statale.  In tale caso, il Tar annullava le ordinanze emesse dal Sindaco di Peschici perché riteneva che non rispettassero i presupposti richiesti alle ordinanze contingibili e urgenti in materia di emergenza sanitaria imposti dal principio di non contraddizione dell’ordinamento giuridico. Il giudice, applicando l’articolo 3 del decreto legge del 25 marzo che impone ai sindaci di non contrastare con la normativa nazionale e il rispetto dell’ambito oggettivo d’intervento posto dalla norma; precisa che, il sindaco può emettere ordinanze contingibili e urgenti, ma nel rispetto di alcune condizioni:
• agire entro i limiti previsti dal decreto,
• predeterminare la durata degli effetti dell’ordinanza,
• motivare in modo puntuale, sulla base dei dati epidemiologici del territorio in un dato momento, la presenza di un sopravvenuto aggravamento del rischio sanitario.

Di talchè, il ruolo del sindaco ha avuto un enorme incisività in questo periodo proprio perché è l’organo più adatto ad assumere tale compito poiché è più diretto a captare le emergenze locali alla stregua delle necessità dei cittadini, nonché di intervenire in modo più tempestivo.