Definizioni e principi in materia di accesso (art. 22 Legge 241/90)

La regolamentazione del procedimento amministrativo costituisce un’importante acquisizione nel percorso evolutivo relativo al rapporto tra privato e pubblica amministrazione.

Il provvedimento amministrativo, attualmente, risulta il frutto di una procedura caratterizzata da una serie di fasi, quale è il procedimento amministrativo, trasparente, fondata sulla collaborazione tra privato e amministrazione.

La Legge n. 241/90, in tal senso, rappresenta un tassello fondamentale in quel cammino, lungo e sofferto, verso il pieno riconoscimento al privato di una tutela effettiva al cospetto della pubblica amministrazione.

Il fatto che il provvedimento amministrativo costituisca l’approdo di un procedimento caratterizzato da regole trasparenti, fondate sulla necessità di garantire la partecipazione del cittadino, è una vera svolta.

Anche grazie all’approvazione della legge sul procedimento, è stato delineato, dunque, il nuovo volto della pubblica amministrazione, che è fondato sulla piena valorizzazione dei principi di democraticità, di imparzialità, di efficienza e di trasparenza.

Nel complesso delle disposizioni che caratterizzano la legge sul procedimento, il diritto di accesso del privato occupa una posizione preminente.

Vediamo in dettaglio cosa stabilisce la norma di cui all’art. 22 della Legge n. 241/90 sul diritto di accesso.

Art. 22, Legge n. 241/1990: testo aggiornato

Ecco il testo della normativa aggiornato:

“Art. 22. Definizioni e principi in materia di accesso.

Ai fini del presente capo si intende: 

a) per "diritto di accesso", il  diritto  degli  interessati  di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; 

b) per "interessati", tutti i  soggetti  privati,  compresi  quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano  un  interesse diretto,  concreto  e  attuale,  corrispondente  ad  una   situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale e'  chiesto l'accesso; 

c)  per  "controinteressati",  tutti  i  soggetti,  individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che  dall'esercizio  dell'accesso  vedrebbero  compromesso  il   loro diritto alla riservatezza; 

d) per "documento amministrativo", ogni  rappresentazione  grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o  non  relativi  ad  uno  specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e  concernenti attività  di  pubblico  interesse,  indipendentemente  dalla  natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; 

e) per "pubblica amministrazione",  tutti  i  soggetti  di  diritto pubblico e i soggetti di  diritto  privato  limitatamente  alla  loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale  o comunitario.  L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza. 

Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.  Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma  di  documento  amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona  cui  i dati si riferiscono. 

L'acquisizione di documenti amministrativi da parte di soggetti pubblici, ove non rientrante nella previsione dell'articolo 43, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari  in materia di documentazione  amministrativa,  di  cui  al  decreto  del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, si  informa  al principio di leale cooperazione istituzionale.  Il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la  pubblica amministrazione ha l'obbligo di detenere i  documenti  amministrativi ai quali si chiede di accedere”.

Che cos'è il diritto di accesso ai documenti amministrativi

Il diritto di accesso costituisce applicazione diretta del principio di trasparenza della pubblica amministrazione.

In tale ottica il riconoscimento del diritto di accesso a opera della Legge n. 241/90, è chiaro sintomo del passaggio da una concezione della pubblica amministrazione quale entità distante dal cittadino, dotata di poteri indefiniti e per molti versi imperscrutabili, a una nuova visione della pubblica amministrazione quale struttura a servizio del cittadino, vicina alle esigenze del privato.

Il diritto di accesso, infatti, è il diritto di prendere visione e di estrarre copia dei documenti relativi a un procedimento amministrativo nell’ambito del quale il privato risulta coinvolto.

Tale tipologia di accesso non si sostanzia in un controllo generalizzato sull’attività della pubblica amministrazione, ma riguarda un interesse concreto, diretto e attuale configurabile in capo al privato.

Valutazioni di diverso tipo possono essere effettuate, invece, con riguardo all’accesso civico, introdotto nell’ordinamento con Decreto Legislativo n. 33/2013 come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016, che, al contrario, contempla la possibilità per il cittadino di esercitare un controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.

Il principio di trasparenza è collegato direttamente al principio di democraticità dell’azione amministrativa.

Un’amministrazione trasparente è infatti un’amministrazione che rende edotto il cittadino con riguardo a tutto ciò che attiene al suo operato, per questo motivo il cittadino ha la possibilità di difendere al meglio la propria posizione e di tutelare in pieno le proprie ragioni.

Espressione dell’approdo a una nuova concezione di amministrazione democratica e vicina alle esigenze del cittadino è rappresentata, ad esempio, dalla valorizzazione del contratto come modulo idoneo a perseguire gli interessi pubblici, in quanto un tempo l’unico strumento che poteva essere considerato aderente all’esercizio dei poteri autoritativi era considerato il provvedimento amministrativo, caratterizzato da unilateralità e autoritatività.

Il contratto, attualmente, è un modulo ampiamente utilizzato dalla pubblica amministrazione per perseguire al meglio l’interesse della collettività in determinati ambiti.

Questa è la dimostrazione del fatto che il rapporto tra privato e amministrazione è profondamente mutato, e il cambiamento avvenuto e ancora in atto è la piena espressione di quei principi fondamentali tracciati dal Costituente che delineano il volto di una pubblica amministrazione efficiente, imparziale, democratica e trasparente.

I principi di riferimento in tema di accesso ai documenti amministrativi

Come detto nei precedenti paragrafi, il diritto di accesso rappresenta un importante riconoscimento per i privati, in quanto fonda la possibilità per ciascuno di conoscere il contenuto dell’attività della pubblica amministrazione.

All’art. 22 della Legge n. 241/90 è invero specificato che: “L'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità  di  pubblico  interesse,  costituisce  principio  generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza”.

Si tratta, dunque, di diritto fondamentale dell’individuo, collegato ai principi di trasparenza, imparzialità efficacia e, in primo luogo, al principio di democraticità dell’azione amministrativa.

In ambito sovranazionale non poteva dunque mancare un riferimento espresso al diritto di accesso.

All’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è disposto che: “Ogni cittadino dell'Unione nonché ogni persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell'Unione, a prescindere dal loro supporto”.

All’art. 15 del TFUE (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) è stabilito, al primo comma che: “Al fine di promuovere il buon governo e garantire la partecipazione della società civile, le istituzioni, gli organi e gli organismi dell'Unione operano nel modo più trasparente possibile”.

Il riferimento immediato è al principio di trasparenza, di cui il diritto di accesso costituisce espressione concreta.

Viene dunque disposto, all’art. 3 TFUE che: “Qualsiasi cittadino dell'Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell'Unione”.

Nelle fonti primarie del diritto dell’Unione europea vi sono dunque svariati riferimenti al principio di trasparenza, al principio di pubblicità, al principio di democraticità dell’azione amministrativa.

Nella nostra Carta costituzionale non vi è un riferimento espresso al diritto d’accesso, ma numerose disposizioni fondano una concezione precisa del rapporto tra amministrazione e cittadino, e di conseguenza implicano il riconoscimento del diritto di accesso dei cittadini.

Nella normativa di cui all’art. 1 della Costituzione è delineato il principio democratico.

Se l’Italia è una Repubblica democratica, l’esercizio della funzione amministrativa deve essere dunque, in primo luogo, ispirata al principio di democraticità.

L’esercizio della funzione amministrativa non è, allora, manifestazione di un potere unilaterale e sordo ai bisogni del cittadino, al contrario l'amministrazione ha il compito di soddisfare al meglio gli interessi della collettività, la pubblica amministrazione è al servizio del cittadino.

L’esercizio del potere amministrativo non è, cioè, arbitrario, al contrario necessita di una giustificazione, che è rintracciabile nell’investitura popolare. Il potere amministrativo, in sostanza, trova il suo fondamento nella legge; è retto, in ogni sua manifestazione, dal principio di legalità.

Il diritto di accesso trova il suo fondamento costituzionale, in primo luogo, nella norma di cui all’art. 1 della Costituzione, inoltre nella norma di cui all’art. 2, fondata sul riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.

Ulteriore riferimento costituzionale è rintracciabile nella norma di cui all’art. 24 della Costituzione ove è sancito il diritto di difesa del cittadino in ogni stato e grado del processo ovvero all’art. 111 della Costituzione ove è sancito il principio del contraddittorio.

Queste disposizioni costituzionali recano un riferimento immediato al processo e non al procedimento amministrativo, ma è ben possibile applicare i principi sopra richiamati alla dinamica procedimentale, poiché, anche se al di fuori del processo considerato in senso stretto, si è pur sempre dinanzi a una procedura nell’ambito della quale sono coinvolti diritti del singolo al cospetto della pubblica autorità.

Il diritto di accedere ai documenti amministrativi, invero, permette al singolo di conoscere in pieno l’operato della pubblica amministrazione avuto riguardo a un suo interesse specifico, in tal modo egli potrà apportare al procedimento tutti i contributi che riterrà necessari per supportare al meglio la propria posizione.

Il provvedimento finale emanato dalla pubblica amministrazione, in tale ottica, non è più il risultato di una dinamica oscura, non è più espressione di un destino incontrovertibile, di un potere incontestabile.

Il provvedimento amministrativo è, invece, il risultato di un’attività di collaborazione e confronto leale e trasparente tra il cittadino e la pubblica amministrazione.

Quali sono i presupposti dell'accesso ai documenti secondo la L.241/1990

Nella norma di cui all’art. 22 della legge sul procedimento vengono fornite una serie di definizioni in tema di accesso ai documenti amministrativi, che ne chiariscono i presupposti.

In primo luogo è stabilito che il diritto di accesso è “il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia dei documenti amministrativi”.

Un primo dato balza agli occhi di chi legge: il riferimento della legge è agli “interessati”. Viene dunque richiesto un interesse specifico ai fini del corretto esercizio del diritto di accesso.

Viene in seguito chiarito chi sono gli interessati, ovvero “tutti i soggetti privati, compresi  quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano  un  interesse diretto,  concreto  e  attuale,  corrispondente  a  una   situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.

L’interesse collegato all’esercizio dell’accesso non può dunque essere vago, ma deve presentare, al contrario, un collegamento diretto, concreto e attuale con il documento in relazione al quale è stato chiesto l’accesso.

Nella norma viene poi introdotto un altro soggetto che è il “controinteressato”, ovvero quel soggetto che ha un interesse contrario all’esercizio dell’accesso. Viene specificato, infatti, che  per controinteressati, vanno intesi “tutti  i  soggetti,  individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso  vedrebbero  compromesso il loro diritto alla riservatezza”.

Diritto di accesso e privacy

L’interesse contrario che può sorgere in relazione al diritto di accesso risiede dunque nella riservatezza dei singoli.

Anche la riservatezza è un diritto che trova una base costituzionale e che ha fondamento nelle leggi di carattere sovranazionale, per questo motivo è necessario attuare un opportuno bilanciamento tra i principi coinvolti.

Di volta in volta, cioè, bisogna valutare, qualora sussista un diritto alla riservatezza da tutelare, se il diritto all’accesso debba prevalere o meno.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, con sentenza del 26 aprile 2022 n. 575 ha statuito che "il rapporto tra diritto di accesso e diritto alla riservatezza dei dati c.d. sensibilissimi, chiarisce in modo inequivoco che, in questi casi, il diritto di accesso può essere esercitato soltanto se, in seguito a una delicata operazione di bilanciamento di interessi, la situazione giuridica rilevante sottesa al diritto di accesso viene considerata di rango almeno pari al diritto alla riservatezza riferito alla sfera della salute dell'interessato".

Tale opera di bilanciamento va effettuata in concreto, sulla base dei principi di proporzionalità, pertinenza e non eccedenza.

Sul punto il TAR ha invocato la norma di cui all'art. 24, comma 7, della Legge n. 241 del 1990 secondo cui l'accesso è in tutti questi casi consentito qualora ciò risulti strettamente necessario e indispensabile per la difesa dei propri interessi giuridici.

Che cosa si intende per documento amministrativo

Nella norma viene poi chiarito il significato di "documento amministrativo".

Viene cioè chiarito che il documento amministrativo è “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi a uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse,  indipendentemente  dalla  natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.

Le caratteristiche del documento amministrativo sono dunque le seguenti:

• deve essere una rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di altra specie;
• deve rappresentare il contenuto di atti relativi a un procedimento;
• deve essere detenuto da una pubblica amministrazione;
• deve riguardare attività di pubblico interesse.

I documenti amministrativi non accessibili

Nella norma in esame vengono individuati una serie di documenti che non sono accessibili:

 “Tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6.

 Non sono accessibili le informazioni in possesso di una pubblica amministrazione che non abbiano forma  di  documento  amministrativo, salvo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in materia di accesso a dati personali da parte della persona  cui  i dati si riferiscono”.

Non sono dunque accessibili (perché rientrano tra le eccezioni di cui all'art. 24, commi 1, 2, 3, 5, 6 sopra citate):

• i documenti coperti da segreto di  Stato;
• i documenti relativi ai procedimenti tributari;
• i documenti relativi all'attività  della  pubblica  amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
• i documenti relativi ai procedimenti  selettivi,  contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi.

Con regolamento, il Governo può inoltre prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi:

• quando dalla loro divulgazione possa derivare una lesione alla sicurezza e  alla difesa nazionale;
• quando l'accesso possa arrecare  pregiudizio  ai  processi  di attuazione   della   politica monetaria e valutaria;
• quando i  documenti  riguardino  le  attività  strumentali  alla tutela dell'ordine pubblico,  alla  prevenzione  e  alla  repressione della  criminalità;
• quando  i  documenti  riguardino  la  vita   privata   di persone fisiche e persone giuridiche, con   particolare   riferimento   agli interessi epistolare,  sanitario,  professionale,  finanziario,  industriale  e commerciale di cui siano in concreto titolari;
• quando  i  documenti  riguardino  l'attività di contrattazione collettiva nazionale di  lavoro.

Non sono infine accessibili le informazioni in possesso della pubblica amministrazione che non abbiano la forma di documento amministrativo, salvo si tratti di accesso ai dati personali, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 30 giugno 2003, n.196.

Il diritto di accesso civico

Con il Decreto Legislativo n. 33/2013 come modificato dal Decreto Legislativo n. 97/2016 è stato introdotto il c.d. “accesso civico generalizzato” .

All’art. 1 è posto il principio di trasparenza intesa come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche  amministrazioni,  allo  scopo  di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione  degli interessati all'attività amministrativa e favorire  forme  diffuse di  controllo  sul  perseguimento  delle  funzioni  istituzionali   e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”.

Come si può ben comprendere, questa forma di accesso è molto più ampia rispetto al diritto di accesso disciplinato dalla legge 241/90. Non vi è il limite, in primo luogo, dell’interesse concreto e attuale connesso al documento. Si fa infatti riferimento all’accessibilità totale.

Lo scopo dell’accesso civico, infatti, è quello di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni  istituzionali  e  sull'utilizzo  delle risorse pubbliche e di  promuovere  la  partecipazione  al  dibattito pubblico” (art. 5). Per questo motivo, chiunque ha diritto di accedere  ai  dati  e  ai  documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione".

Accanto al diritto di accesso civico sono infatti previsti una serie di obblighi specifici in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare dati relativi ai profili organizzativi dell’amministrazione stessa e all’utilizzo delle risorse pubbliche.

All’art. 3 viene poi specificato che l'Autorità nazionale anticorruzione, sentito  il  Garante per la protezione dei dati personali, nel caso in cui siano  coinvolti dati personali, definire i casi in cui la pubblicazione integrale dei dati venga sostituita  con  quella  di  informazioni  riassuntive.

All’art. 4-bis è inoltre stabilito che l'Agenzia per l'Italia digitale,  d'intesa con il Ministero dell'Economia e delle Finanze, gestisce  il  sito  internet  denominato  "Soldi pubblici"  che  “consente  l'accesso  ai  dati  dei  pagamenti   delle pubbliche amministrazioni e ne permette la consultazione in relazione alla tipologia di spesa sostenuta e alle amministrazioni che  l'hanno effettuata, nonché' all'ambito temporale di riferimento”.

Inoltre, ciascuna   amministrazione  è tenuta a pubblicare,  sul    proprio    sito istituzionale, in una parte della  sezione "Amministrazione trasparente", i  dati  sui  propri  pagamenti.

Dall’analisi della disciplina in tema di accesso civico si può ben notare come tale tipologia di accesso presenti un carattere peculiare. L’accesso civico, infatti, si fonda sulla necessità di “controllo” dell’operato della pubblica amministrazione, con particolare riferimento all’impiego da parte della stessa delle risorse pubbliche.

In poche parole, noi cittadini, abbiamo il diritto di verificare come vengano spesi i soldi pubblici.

Ne sono un esempio le varie sentenze in materia.

Sull’accesso civico il Consiglio di Stato, con sentenza del 10 febbraio 2022, n. 990 ha chiarito che sussiste il diritto di accesso civico, ai sensi dell’articolo 5 del decreto legislativo 14 marzo 2013 n. 33, per l’avvocato che richieda, con riferimento ad alcuni componenti eletti al Consiglio nazionale forense i compensi percepiti, gli importi di viaggio di servizio e missioni pagati con fondi del Cnf o delle Fondazioni, i dati relativi alla assunzione di altre cariche, e i relativi compensi a qualsiasi titolo corrisposti.

Come accedere agli atti amministrativi

Abbiamo visto che è possibile esercitare il diritto di accesso, bisogna ora comprendere la procedura da seguire, disciplinata dall’art. 25 della Legge sul procedimento.

Modalità di accesso

Ai sensi dell’art. 25 della Legge 241/90, il diritto di accesso “si esercita mediante esame  ed  estrazione di copia dei documenti  amministrativi”.

L'esame dei documenti è gratuito.

Bisogna solo pagare il costo di riproduzione del documento (es. fotocopia della documentazione richiesta), salve le disposizioni  vigenti  in  materia  di  bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.

La richiesta di accesso deve essere motivata e va inoltrata all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente.

Nei confronti di chi si può esercitare il diritto di accesso

L’accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato nei confronti della pubblica amministrazione.

La legge chiarisce anche cosa debba intendersi per pubblica amministrazione, ovvero “tutti  i  soggetti  di  diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente  alla  loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale  o comunitario".

Chi può esercitare il diritto di accesso

Il diritto di accesso può essere esercitato, ai sensi della legge n. 241/90, da tutti coloro che sono portatori di un interesse concreto e attuale rispetto ai documenti oggetto della richiesta di accesso.

Tempistiche

Come stabilito dall’art. 25 della legge sul procedimento, decorsi inutilmente trenta giorni  dalla  richiesta di accesso,  questa  si intende respinta.

Mancata risposta della P.A.

In caso di diniego dell'accesso, espresso o tacito, o di differimento dello stesso, il richiedente  ha due strade.

Egli può presentare ricorso  al  tribunale  amministrativo regionale ovvero chiedere, al difensore civico, che  sia  riesaminata  la  determinazione dell’amministrazione.

Se si tratta di atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato tale richiesta  è inoltrata presso la Commissione per l'accesso e presso l'amministrazione resistente.

Il difensore civico o la Commissione per l'accesso si pronunciano entro  trenta  giorni  dalla presentazione dell'istanza. Scaduto il termine senza alcuna risposta, il ricorso si intende respinto.

Se il difensore civico o la  Commissione per l'accesso ritengono invece che il diniego sia illegittimo ne informano il richiedente e lo comunicano all'autorità disponente.

Se l’autorità in questione non emana il provvedimento confermativo motivato entro  trenta giorni dal ricevimento della comunicazione  del  difensore  civico  o della Commissione, l'accesso è consentito.

Altra strada è quella del ricorso al TAR (Tribunale Amministrativo Regionale).

La tutela processuale del diritto di accesso è assicurata a norma dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo (D. Lgs 2 luglio 2010, n. 104).

Viene infatti previsto un rito speciale in tema di accesso ai documenti amministrativi “contro le determinazioni e contro il silenzio sulle  istanze  di accesso ai documenti amministrativi,  nonché  per  la  tutela  del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento  degli  obblighi di trasparenza”.

Il ricorso deve essere proposto  entro  trenta  giorni  dalla conoscenza della determinazione  impugnata  o  dalla  formazione  del silenzio, e deve essere notificato all'amministrazione e ad almeno  un controinteressato.