L’articolo 358 del Codice Penale, rientra nel Libro II – Dei delitti in particolare, Titolo II – Dei delitti contro la pubblica amministrazione, Capo III – Disposizioni comuni ai capi precedenti, ed è rubricato “Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio”.
Il testo aggiornato dell’art. 358 c.p. dispone:
“Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.
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Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.
L’incaricato di un pubblico servizio assume un’attività intellettiva, priva dei poteri autoritativi e certificativi tipici della pubblica funzione.
L’incaricato di un pubblico servizio compie un’attività che, pur essendo regolata in modo analogo alla pubblica funzione, manca dei suoi poteri tipici ma allo stesso tempo non svolge semplici mansioni di ordine, né presta opera meramente materiale.
Sono esempi di incaricati di un pubblico servizio il custode del cimitero; il conduttore di una trasmissione televisiva, gli esattori di una società concessionaria dell’erogazione del gas.
Vediamo alcuni tra gli orientamenti rilevanti della giurisprudenza
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 9 giugno 2023, n. 25169
“Non è configurabile il delitto di peculato nei confronti del titolare di una ricevitoria del lotto che effettui nel suo locale delle giocate per sé senza versare il corrispettivo dovuto allo Stato, in difetto della natura pubblica del denaro oggetto della pretesa appropriazione”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 7 giugno 2023, n. 24598
“Non riveste la qualifica di pubblico agente il dipendente di un IPAB che svolga mansioni in regime giuridico di diritto privato, in quanto il criterio oggettivo-funzionale delineato dagli artt. 357 e 358 cod. pen. impone di avere riguardo all'attività concretamente esercitata dal soggetto attivo, piuttosto che alla natura pubblica, o a prevalente partecipazione pubblica, dell'ente di appartenenza”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 31 maggio 2023, n. 23910
“In tema di reati contro la pubblica amministrazione, riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il dirigente di una società "in house" – avente natura di impresa pubblica e forma giuridica privata – limitatamente alle attività direttamente correlate all'espletamento del servizio pubblico o con questo poste in rapporto ausiliario o strumentale”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 4 maggio 2023, n. 18837
“Ai fini del riconoscimento della qualifica di incaricato di pubblico servizio in capo al liquidatore di una società "in house", non rileva che l' ente sia sottoposto a controllo totalitario da parte del Comune da cui promana, dovendosi piuttosto valutare l'attività effettivamente espletata dall'agente ed il suo regime giuridico, in conformità al criterio oggettivo-funzionale di cui agli artt. 357 e 358 cod. pen., sicché, quando essa attività sia regolata in forma privatistica, la qualifica pubblicistica va esclusa”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 18 gennaio 2023, n. 1957
“Non riveste la qualifica soggettiva di incaricato di pubblico servizio il dipendente di una società privata concessionaria di un pubblico servizio che svolga mansioni esecutive e compiti meramente materiali”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 25 novembre 2022, n. 45076
“Un Istituto pubblico di assistenza e beneficenza (IPAB), pur se operante in regime di diritto privato, ha natura di ente esercente un pubblico servizio qualora, in ragione delle finalità pubblicistiche delle sue iniziative, sia sottoposto alla vigilanza e al controllo dell'ente pubblico locale, con la conseguente attribuzione ai suoi organi della qualifica soggettiva prevista dall'art. 358 cod. pen.”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 5 ottobre 2022, n. 37705
“E' configurabile il reato di peculato da parte del Presidente di una Università agraria che si appropri di somme giacenti sui relativi conti, allo stesso dovendosi riconoscere la qualifica di pubblico agente”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 4 aprile 2022, n. 12492
“In tema di peculato, costituisce reato la condotta del gestore di una struttura ricettiva che ometta di versare al Comune le somme riscosse a titolo di imposta di soggiorno, pur realizzata prima delle modifiche introdotte dell'art. 180 del d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito nella legge n. 77 del 20 luglio 2020, atteso che la novella non ha comportato una "abolitio criminis", bensì solo un fenomeno di successione di norme extrapenali, incidenti su elementi normativi della fattispecie relativi alla qualifica soggettiva del gestore”.
Corte di Cassazione, sezione 6, sentenza 21 marzo 2022, n. 9642
“In tema di delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, riveste la qualifica di incaricato di pubblico servizio il presidente di un ente previdenziale e assistenziale (nella specie, la cassa nazionale di previdenza e assistenza ragionieri), stante la natura di rilievo pubblicistico dell'attività pensionistico-previdenziale a contribuzione obbligatoria – della quale è parte integrante la gestione delle risorse finanziarie, che sono preordinate all'attuazione dei fini dell'ente – siccome prevista e disciplinata da norme di diritto pubblico, soggetta a controllo contabile ed a vigilanza ministeriale”.
