Art. 2 L. 241/90 La conclusione del procedimento

Con l'articolo 2 della Legge 241 del 1990 vengono introdotti diverse problematiche riguardanti la P.A. le cui tematiche principali esamineremo qui di seguito.

Vediamo quindi che le principali problematiche sono:

a)  Le amministrazioni devono dare una risposta alle istanze che le vengono proposte;

b) devono concludere i procedimenti (problema del dovere di conclusione)

c)I procedimenti devono concludersi in un tempo definito ex ante; non possono durare un tempo indefinito (neanche se si tratta di curare l’interesse generale) (problema del termine)

d) Si deve definire cosa fare quando non vi è la risposta della Pubblica Amministrazione o questa arrivi in ritardo (problema della tutela)

Partendo con ordine esaminiamo prima la norma per vederne poi le caratteristiche.

L'Articolo 2 della Legge 241 del 1990

Comma 1

Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.

Comma 2

Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.

Comma 3

Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.

Comma 4

Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.

Comma 4-bis

Le pubbliche amministrazioni misurano e pubblicano nel proprio sito internet istituzionale, nella sezione "Amministrazione trasparente", i tempi effettivi di conclusione dei procedimenti amministrativi di maggiore impatto per i cittadini e per le imprese, comparandoli con i termini previsti dalla normativa vigente. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione, previa intesa in Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definiti modalità e criteri di misurazione dei tempi effettivi di conclusione dei procedimenti, nonché le ulteriori modalità di pubblicazione di cui al primo periodo.

Comma 5

Fatto salvo quanto previsto da specifiche disposizioni normative, le autorità di garanzia e di vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza.

Comma 6

I termini per la conclusione del procedimento decorrono dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte.

Comma 7

Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 17, i termini di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 del presente articolo possono essere sospesi, per una sola volta e per un periodo non superiore a trenta giorni, per l'acquisizione di informazioni o di certificazioni relative a fatti, stati o qualità non attestati in documenti già in possesso dell'amministrazione stessa o non direttamente acquisibili presso altre pubbliche amministrazioni. Si applicano le disposizioni dell'articolo 14, comma 2.

Comma 8

La tutela in materia di silenzio dell'amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo, di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.104. Le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell'amministrazione sono trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti.

Comma 8-bis

Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14 bis, comma 2, lettera c), 17 bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all'ultima riunione di cui all'articolo 14 ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all'articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall'articolo 21 novies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni.

Comma 9

La mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

Comma 9-bis

L'organo di governo individua un soggetto nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione. Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell'amministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella homepage, l'indicazione del soggetto o dell'unità organizzativa a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l'interessato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell'avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria.

Comma 9-ter

Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il responsabile o l'unità organizzativa di cui al comma 9-bis, d'ufficio o su richiesta dell'interessato, esercita il potere sostitutivo e, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, conclude il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

Comma 9-quater

Il responsabile individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all'organo di governo, i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsto dalla legge o dai regolamenti. Le Amministrazioni provvedono all'attuazione del presente comma, con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.

Comma 9-quinquies

Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte sono espressamente indicati il termine previsto dalla legge o dai regolamenti e quello effettivamente impiegato.

Obbligo di conclusione

Come abbiamo potuto vedere l’art. 2 della L.241/90 è un articolo molto corposo in quanto indica nel dettaglio quali siano i termini e le modalità secondo le quali la P.A. deve concludere il procedimento amministrativo e come, ovvero con l’emanazione di un provvedimento espresso.

Abbiamo altresì visto che l’azione amministrativa può iniziare sia ad iniziativa di parte, attraverso la presentazione di un'istanza del privato(es. la richiesta di un permesso a costruire) oppure direttamente d’ufficio, nel momento in cui la P.A. ritenga opportuno l’avvio di un iter procedimentale.

Viene quindi non solo imposto all’amministrazione un obbligo di provvedere ma anche che il provvedimento che essa deve emanare, sia emanato entro un termine prestabilito e che in mancanza di ulteriori indicazioni sia ex lege ( per legge) di 30 giorni.

Si è pertanto, stabilito che in sede di adozione di regolamenti con cui vengono fissati i termini di ogni procedimento, questi siano modulati tenendo conto della difficoltà del singolo procedimento ma che una volta fissati questi siano perentori, tanto al fine di garantire il rispetto del principio di economicità, non aggravamento e proporzionalità dell’azione amministrativa.

Fasi del procedimento amministrativo

Vediamo quindi che il procedimento amministrativo consta di più fasi l’una susseguente all’altra e sono: la fase di iniziativa, la fase istruttoria, la fase decisoria e la fase integrativa dell’efficacia.

Fase di iniziativa

La fase di iniziativa abbiamo capito che è quella fase con cui viene avviato l’iter del procedimento amministrativo. Tale avvio del procedimento può avvenire su iniziativa privata o iniziativa d’ufficio.

Nel primo caso (ad istanza di parte), sarà un privato che ha un’esigenza a che l’amministrazione adotti un provvedimento espresso a compulsare la stessa attraverso il deposito di una istanza. Nel  secondo caso (d’ufficio), invece, il procedimento è iniziato dalla stessa amministrazione competente, oppure da un’altra amministrazione che richiede all’amministrazione competente di agire.

In questa fase sarà l’amministrazione che raccoglie l’istanza ad individuare gli interessi coinvolti​ e a provvedere alla comunicazione di avvio del procedimento (altra attività importantissima della p.a.), ai destinatari i cui interessi sono coinvolti​, in cui viene indicato, oltre a quanto detto nell’articolo 7 della legge del 7 agosto 1990, n. 241, anche il termine entro il quale l’amministrazione deve adottare il provvedimento espresso e l’autorità cui è possibile ricorrere.

Nella fase di iniziativa, infine, viene anche nominato con atto apposito il responsabile procedimento, ovvero il soggetto che ha la responsabilità nelle diverse fasi del procedimento, nonché quindi responsabilizza l’amministrazione ed è un referente per i destinatari del procedimento​.

Fase istruttoria

La fase istruttoria del procedimento amministrativo è la parte più corposa dello stesso.

Difatti, in questa fase, ad opera del responsabile del procedimento, vengono valutati, ponderati e accertati i fatti e gli interessi, pubblici o privati, coinvolti nel procedimento.

E’ in questa fase che il responsabile del procedimento deve provvedere a verificare i fatti semplici e i fatti complessi.

Per i fatti semplici può procedere autonomamente, mentre, per i fatti complessi, deve rinviare ai propri uffici.

Per quanto concerne invece gli interessi, se gli stessi coinvolgono più amministrazioni, il responsabile del procedimento deve indire una conferenza di servizi, nella quale vengono, entro un termine che permette la conclusione del procedimento, rilasciati i pareri obbligatori delle amministrazioni competenti in un particolare interesse coinvolto nel procedimento.

Nel caso in cui all’esito della Conferenza di Servizi vengano resi pareri negativi, il responsabile del procedimento deve trasmettere il preavviso di rigetto ai destinatari e attendere dieci giorni per eventuali loro controdeduzioni, nel rispetto quindi del principio del giusto procedimento, in particolare della partecipazione del privato. Il responsabile del procedimento dovrà poi acquisire, nel caso in ci siano necessari, anche i pareri valutativi, le valutazioni tecniche, oltre ad ogni altro atto endoprocedimentale che permette l’acquisizione di elementi utili per lo stesso procedimento.

Il responsabile del procedimento avrà poi l’importantissimo compito di non aggravare il procedimento con attività e richieste di pareri non necessari, nel rispetto del c.d. principio di non aggravamento del procedimento, il quale prevede, secondo l’articolo 1 della Legge 241 del 1990, che ogni atto inserito all’interno di un procedimento amministrativo dovrà essere adeguatamente motivato.

Fase decisoria

La fase decisoria è la fase con cui si conclude il procedimento attraverso l’adozione e l’emanazione del provvedimento espresso.

Qualora vi fosse un contenuto discrezionale all’interno del provvedimento, l’amministrazione dovrà necessariamente indicare nel dettaglio i motivi, (c.d. motivazione dettagliata), che hanno comportato l’adozione dell’atto da parte dell’amministrazione.

Nel caso invece l’atto abbia un contenuto vincolante basta indicare la sussistenza dei presupposti ad esempio normativi.

Fase integrativa dell’efficacia

La fase integrativa dell’efficacia è una fase eventuale.

Essa è presente in alcuni procedimenti dove l’adozione dell’atto, (il provvedimento espresso), non è sufficiente a garantire l’efficacia dell’atto stesso. Pertanto, in questi particolari procedimenti, l’adozione dell’atto deve essere seguita da un’attività.

Per quanto concerne l’adozione del provvedimento espresso, lo stesso deve essere adottato dal dirigente o dal responsabile della struttura, il quale può coincidere,  ma non necessariamente coincide, con il responsabile del procedimento.

Nel caso in cui, invece, il responsabile del procedimento sia un soggetto diverso, allora questo dovrà provvedere a definire una relazione che sarà trasmessa al dirigente che dovrà adottare il provvedimento e che potrà discostarsi dalla conclusione del responsabile del procedimento solo previa adeguata motivazione.

Nel caso in cui l’amministrazione non adotta il provvedimento espresso entro il termine del procedimento indicato nella comunicazione di avvio, la stessa deve provvedere a sostituire il funzionario inadempiente con il funzionario gerarchicamente superiore, c.d. potere sostitutivo, al fine di provvedere all’emanazione del provvedimento entro la metà del termine previsto dalla comunicazione di avvio del procedimento.

Infine, se anche il funzionario gerarchicamente superiore si dimostri inadempiente, l’amministrazione è tenuta alla corresponsione di un indennizzo per il mero ritardo ai destinatari o al destinatario nel caso di inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento, perché tale silenzio può essere classificato come silenzio inadempimento da parte dell’amministrazione.

Vediamo quindi che il procedimento amministrativo, deve necessariamente concludersi con un provvedimento espresso, nel caso in cui ciò non avvenga la P.A. sarà tenuta, ove ne sussistano i presupposti, a risarcire il danno ai sensi della storica sentenza Cass. n°500/99 di cui parleremo in un altro articolo.