Affidamento esclusivo: cosa si intende e cosa comporta

La tematica relativa all’affidamento dei figli assume rilievo centrale, in quanto il fine ultimo che il legislatore e gli interpreti sono tenuti a perseguire è quello della tutela del minore, al quale deve essere assicurato il diritto alla “bigenitorialità” ovvero il diritto a instaurare un rapporto continuativo con entrambi i genitori, un rapporto che sia in grado, cioè, di garantire al minore un armonioso sviluppo psico-fisico.

Il “diritto alla bigenitorialità” può essere assicurato al meglio quando tra i genitori, nonostante la separazione (anzi, ancor di più durante la separazione, vista la delicatezza del momento), vige un clima di distensione, di collaborazione, di reciproca comprensione.

Il legislatore deve dunque assecondare questa rinnovata concezione delle dinamiche familiari e predisporre tutti gli strumenti idonei ad assicurare una gestione quanto più possibile serena della separazione.

In tale ottica, strumenti come quello della negoziazione assistita o modifiche legislative come quelle apportate dalla Riforma Cartabia, che tendono a una velocizzazione delle procedure di separazione e divorzio, vanno salutate con favore, poiché costituiscono tasselli di una riforma complessiva in tema di famiglia – cominciata diversi anni fa – che restituisce un’immagine dei rapporti familiari improntati al rispetto della libertà, e, dunque, della felicità di ciascuno, in primis dei figli.

Il diritto alla bigenitorialità è sancito anche nelle fonti di carattere sovranazionale: all’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è infatti stabilito che: “Ogni bambino ha diritto di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo qualora ciò sia contrario al suo interesse”.

Diritto alla bigenitorialità vuol dire, dunque, rispetto per l’esigenza del minore di poter godere allo stesso modo dell’affetto e della vicinanza di entrambi i genitori.

Nel nostro ordinamento, non a caso, in ipotesi di separazione dei genitori, la regola è quella dell’affidamento condiviso, disciplinato all’art. 337-ter del Codice civile. Secondo quanto stabilito dalla norma in questione, deve essere garantito il diritto del figlio minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori.

Il figlio minore ha inoltre diritto di “ricevere cura, educazione,  istruzione  e  assistenza  morale  da  entrambi  e  di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i  parenti di ciascun ramo genitoriale”.

Il minore deve dunque poter conservare la relazione con entrambi i genitori e con i nonni materni e paterni, affinché sia garantita la sua serenità.

Per questo motivo, il giudice, nell’adottare i provvedimenti necessari, deve effettuare esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale della prole valutando prioritariamente  la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori.

Inoltre il giudice “determina i tempi e le modalità della loro presenza  presso  ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui  ciascuno  di essi deve contribuire al mantenimento, alla  cura,  all'istruzione  e all'educazione dei figli. Prende atto, se non contrari  all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori,  in  particolare qualora raggiunti all'esito di un percorso di  mediazione  familiare”.

Con l’approvazione della Riforma Cartabia, (Decreto Legislativo 10 ottobre 2022, n. 149) è stato inoltre introdotto il dovere anche per i coniugi che intraprendono una causa per separarsi giudizialmente, di redigere di comune accordo un piano genitoriale ove indicare le attività del minore, anche extrascolastiche e le sue frequentazioni abituali.

In tal modo, anche in ipotesi di separazione giudiziale, grazie al piano genitoriale, i genitori possono gestire al meglio le attività della prole e addivenire a un accordo per realizzare il bene dei figli.

Cosa si intende per affidamento esclusivo dei figli

La premessa effettuata implica l’esistenza di un ambiente familiare sano, caratterizzato dalla possibilità di gestire la separazione in modo collaborativo e pacifico.

Qualora non vi siano le condizioni obiettive per affidare il figlio a entrambi i genitori, bisogna ricorrere a un altro strumento apprestato dal legislatore che è quello dell’affidamento esclusivo.

La disciplina in tema di affidamento esclusivo è contenuta all’art. 337-quater del Codice civile.

Si parla di affidamento esclusivo quando il minore è affidato a uno solo dei due genitori e non a entrambi.

L’affidamento esclusivo può verificarsi, ad esempio, quando uno dei due genitori non agisce nell’interesse del minore e il minore viene affidato, di conseguenza, al genitore che risulta in grado di prendersi cura del minore nel migliore dei modi.

Ai sensi dell’art. 337- quater del Codice civile, è infatti stabilito che “il giudice può disporre l'affidamento dei figli a uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore”.

Nello stesso senso, ciascuno  dei  genitori  può,  in  qualsiasi   momento,  chiedere l'affidamento esclusivo.

Qualora venga disposto l’affidamento esclusivo, il genitore cui sono affidati i figli ha  l'esercizio  esclusivo  della responsabilità genitoriale ed è tenuto ad attenersi alle condizioni stabilite dal giudice. Le decisioni  di  maggiore  interesse  per  i  figli  sono adottate, tuttavia, da entrambi i genitori (art. 337- quater del Codice civile).

Il genitore cui i figli non sono affidati mantiene comunque il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice qualora pensi che l’altro coniuge abbia assunto decisioni contrarie all’interesse del minore (art. 337- quater del Codice civile).

In ogni momento, i genitori hanno il diritto di chiedere la revisione delle disposizioni che riguardano l’affidamento dei figli (art. 337 quinquies c.c.).

Il  godimento  della  casa  familiare, ex art. 337-sexies del Codice civile, è attribuito tenendo conto, in primo luogo, dell'interesse dei figli e viene meno qualora l'assegnatario non abiti nella  casa  familiare  o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio (art. 337 sexies del Codice civile).

I presupposti dell’affidamento esclusivo

Presupposto dell’affidamento esclusivo è la constatazione del fatto che uno dei genitori non sia in grado di prendersi cura del minore.

Questa ipotesi può verificarsi in una serie di circostanze, ad esempio:

• quando uno dei genitori mostri totale disinteresse per il figlio e lo trascuri;
• quando uno dei genitori non provveda al mantenimento del figlio;
• quando uno dei genitori assuma sostanze stupefacenti o sia dipendente da alcol o dal gioco d’azzardo;
• quando uno dei genitori sia violento;
• quando il figlio si rifiuti completamente di avere rapporti con uno dei genitori (e in tale ipotesi vanno ricercate le cause);
• quando uno dei genitori compia atti gravi volti a porre in cattiva luce l’ex coniuge al fine di privarlo del suo diritto di frequentare il minore.

Quanto dura l’affidamento esclusivo?

L'affidamento esclusivo non ha una durata predeterminata.

In ogni momento i genitori hanno il diritto di chiedere al giudice la revisione delle condizioni poste alla base dell’affidamento dei figli (art. 337-quinquies del Codice civile).

Cosa comporta l’affidamento esclusivo

L’affidamento esclusivo comporta che il minore viene affidato a uno solo dei genitori e non a entrambi.

Nell’ipotesi in cui venga disposto l’affidamento esclusivo, il genitore cui sono affidati i figli ha  l'esercizio  esclusivo  della responsabilità genitoriale ed è tenuto ad attenersi alle condizioni stabilite dal giudice.

Per quanto concerne le decisioni  di  maggiore  interesse  per  i  figli, tuttavia, queste sono adottate, da entrambi i genitori di comune accordo (art. 337- quater del Codice civile).

Il genitore cui i figli non sono affidati mantiene comunque il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice nel caso in cui pensi che l’altro coniuge abbia assunto decisioni contrarie all’interesse del minore (art. 337- quater del Codice civile).

Quando un genitore può chiedere l’affidamento esclusivo?

Un  genitore può chiedere l’affidamento esclusivo quando crede che l’affidamento all’altro coniuge possa essere deleterio per il figlio.

La motivazione alla base della richiesta deve essere connotata da una certa gravità, in quanto se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore che ha chiesto l’affidamento esclusivo ai fini dell’adozione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli.

In poche parole, la richiesta di affidamento esclusivo non può assolutamente essere effettuata per sedare un sentimento di vendetta nei confronti dell’ex coniuge.

Quando un genitore perde l’affido?

Un genitore può perdere l’affido se non adempie correttamente ai suoi doveri.

Se, ad esempio, trascura il minore o è violento nei confronti dello stesso o se lo utilizza come mezzo per vendicarsi dell’ex coniuge.

Quanto costa l’affidamento esclusivo

Un’azione legale volta a ottenere un affidamento esclusivo ha dei costi variabili, ma potrebbe aggirarsi intorno ai 2000/3000 euro.

Bisogna ricordare che, se vi sono i presupposti, si può ricorrere al gratuito patrocinio.

L’affidamento esclusivo rafforzato

Si parla di affidamento rafforzato o affidamento super esclusivo nelle ipotesi in cui un minore venga affidato a un solo genitore, il quale esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, ed è inoltre tenuto anche ad assumere da solo le decisioni importanti della sua vita, a prescindere dal consenso dell’altro coniuge.

Tale forma di affidamento deve essere decisa in casi assolutamente eccezionali.

Lo ha ribadito la Corte di Cassazione, sez. I, con ordinanza del 17 maggio 2021, n. 13217 che si è pronunciata in tema di affidamento super esclusivo.

Nel caso posto all’attenzione della Corte, si era fatto riferimento all’abusata “sindrome da alienazione parentale” che scaturirebbe dai comportamenti di un genitore tesi all’allontanamento morale e materiale del figlio dall’altro genitore.

Per la Corte di Cassazione, qualora si opti in tale situazione, per l’affidamento super esclusivo o rafforzato bisogna che le motivazioni alla base della decisione siano effettivamente gravi e provate.

Ha infatti stabilito la Corte che: “qualora un genitore denunci i comportamenti dell'altro tesi all'allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), nella specie nella forma della sindrome della cd. "madre malevola" (MMS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova comprese le consulenze tecniche e le presunzioni, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l'altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena”.

Nel caso di specie, la Corte d’appello aveva confermato l'affido c.d. "super-esclusivo" al padre, in considerazione della gravità dei comportamenti della madre, senza però considerare il suo positivo rapporto con la minore e senza operare una più ampia valutazione circa la possibilità di intraprendere un percorso di effettivo recupero delle capacità genitoriali.

Secondo la Corte di cassazione, la “sindrome da alienazione parentale” ha un "controverso fondamento scientifico", ed è posta alla base di una serie di provvedimenti che  si sostanziano in un allontanamento del minore da uno dei due genitori ritenuto responsabile di demolire la figura dell’altro agli occhi del figlio.

Secondo la Corte: "Nel caso concreto, il contenuto delle conclusioni delle c.t.u. sono in molti punti generici e non chiari circa la ritenuta carenza delle capacità genitoriali della ricorrente".

Ha proseguito infatti la Corte: "Anzitutto, se è vero che non è contestato che quest'ultima abbia intrattenuto un rapporto, breve, molto conflittuale, cercando, in qualche occasione, di ostacolare o impedire le visite del padre alla figlia (anche attraverso fatti indiscutibilmente gravi, quali certificati medici falsi e assenze scolastiche del minore) e che non ha collaborato con i c.t u, è stato altresì accertato che manteneva con la minore almeno in apparenza, un sufficiente rapporto di accudimento".

Nel caso in esame, ha chiarito la Corte, "deve escludersi che la Corte d'appello, nel disporre l'affidamento esclusivo del minore al padre, abbia garantito il migliore sviluppo della personalità del minore stesso, escludendo l'affidamento condiviso su una astratta prognosi circa le capacità genitoriali della ricorrente fondata, in sostanza, su qualche episodio, sopra citato (pur grave) attraverso cui la madre avrebbe tentato di impedire che il padre incontrasse la bambina, senza però effettuare una valutazione più ampia, ed equilibrata, di valenza olistica che consideri cioè ogni possibilità di intraprendere un percorso di effettivo recupero delle capacità genitoriale della ricorrente, nell'ambito di un equilibrato rapporto con l'ex-partner, e che soprattutto valorizzi il positivo rapporto di accudimento intrattenuto con la minore, sebbene il riferimento della Corte di merito all'apparenza di tale rapporto costituisca una chiara conferma del fatto che il suo giudizio sia stato incentrato esclusivamente sul disvalore attribuito all'asserita PAS".

Per la Corte, in sostanza, "Dagli atti emerge, invece, che le asprezze caratteriali della ricorrente sono state valutate in senso fortemente stigmatizzante, come espressione di un'ineluttabile e irrecuperabile incapacità di esprimere le capacità genitoriali nei confronti della figlia, pur in mancanza di condotte di oggettiva trascuratezza o incuria verso quest'ultima".

Affidamento esclusivo e assistenti sociali

Nelle ipotesi in cui venga disposto l’affidamento esclusivo del minore possono entrare in gioco gli assistenti sociali nelle ipotesi in cui, ad esempio, venga in rilievo un quadro familiare complessivo caratterizzato da una certa trascuratezza del minore o addirittura da condotte di abuso e violenza.

I casi sull’affidamento esclusivo esaminati dalla giurisprudenza

La casistica giurisprudenziale in tema di affidamento esclusivo è estremamente ampia e molto utile per comprendere le ipotesi in cui tale istituto opera nella pratica.

Affido esclusivo e mantenimento

Un’ipotesi in cui può essere deciso per l’affidamento esclusivo del figlio si verifica quando uno dei genitori sia di fatto assente, non provveda al mantenimento del figlio e talvolta non si renda nemmeno reperibile.

E’ il caso oggetto della sentenza del Tribunale di Torino, del 20 gennaio 2023, n. 205. Nel caso in esame, erano stati rilevati concreti indici di inadeguatezza genitoriale del padre, il quale aveva trascurato la relazione con la figlia, giungendo a nasconderle il suo nuovo indirizzo.

Uno dei genitori è colpevole per condotte violente

Altra ipotesi in cui si può propendere per l’affidamento esclusivo è quella in cui uno dei genitori venga giudicato colpevole per reati, quali quello di maltrattamenti in famiglia, che implicano un giudizio di inadeguatezza a carico del genitore macchiatosi di tali condotte violente.

Lo ha stabilito il Tribunale di Verona, con decreto del 24 aprile 2023, n. 2726 anche se con riguardo all’ipotesi in esame il procedimento penale era stato archiviato.

Il Tribunale ha infatti ritenuto che le condotte tenute dal padre della minore, comprovate anche dal provvedimento restrittivo emesso dall'autorità di polizia, non fossero idonee a fondare un giudizio di piena idoneità genitoriale.

Audizione del minore

Altra importante questione riguarda l’audizione del minore.

Sul punto si è espressa la Corte di Cassazione, sez. I, con sentenza del 17 aprile 2019, n. 10774.

La Corte ha ribadito il seguente principio, consolidato in giurisprudenza, in base al quale "In tema di separazione personale tra coniugi, ove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l'audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione – tanto più necessaria quanto più l'età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l'obbligo legale dell'ascolto – non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l'esame manifestamente superfluo o in contrasto con l'interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell'ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico, atteso che l'ascolto diretto del giudice dà spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio”.

In poche parole, il minore il quale abbia compiuto i dodici anni deve essere obbligatoriamente ascoltato con riguardo alle decisioni relative al suo affidamento.

Si tratta di una previsione normativa che, come visto, si inserisce in un più ampio contesto legislativo sempre più teso a valorizzare il rispetto per la personalità del minore e, in definitiva, il rispetto per la sua personalissima idea di felicità.